Die illegale Beschäftigung von Arbeitnehmern

Laut Definition liegt illegale Beschäftigung vor, wenn ein Ausländer einer Tätigkeit als Arbeitnehmer nachgeht, ohne einen geeigneten Aufenthaltstitel zu besitzen. In der Praxis werden eine Vielzahl von Varianten konstruiert, um Arbeitnehmer an den Ausländerbehörden, den Regelungen des Entsendegesetzes (AentG) und an den Sozialkassen vorbei am Bau zu beschäftigen. 

Auch wenn ein Aufenthaltstitels vorliegt, werden beispielsweise die Arbeitnehmer nicht bei den Sozialversicherungsträgern gemeldet und eingesetzt. In den Fällen von Nachunternehmerketten sind insbesondere ausländische Arbeitnehmer meist dazu gezwungen, die illegale Beschäftigung zu akzeptieren. Das Risiko des Lohndumpings und unwürdigen Arbeitsbedingungen ist hier am höchsten, da meist eine hohe Abhängigkeit und eine Zwangslage bei den Arbeitnehmern vorliegt.

Hier sind die Varianten, die bei illegaler Beschäftigung am häufigsten anzutreffen sind:

Illegale Arbeitnehmerüberlassung

Allgemein 

Eine Arbeitnehmerüberlassung ist in der Baubranche nach § 1b AÜG generell verboten. Im Baugewerbe ist jedoch eine „Überlassung“ möglich; sie ist aber nur dann zulässig, wenn sie ausschließlich zwischen Unternehmen des Baugewerbes stattfindet. Das AÜG (Arbeitnehmerüberlassungsgesetz) legt nach § 1b S. 2 b) fest, dass eine Arbeitnehmerüberlassung zwischen Betrieben des Baugewerbes nur dann erlaubt ist, wenn diese seit drei Jahren von denselben Rahmen- und Sozialkassentarifverträgen erfasst sind. Die jeweiligen Verleih-und Entleihbetriebe müssen somit zwingend an den Sozialkassenverfahren teilnehmen.

Anders als im üblichen Arbeitsverhältnis haben bei der Arbeitnehmerüberlassung drei Beteiligte miteinander zu tun:

• Der Verleiher stellt seinen Arbeitnehmer einem Dritten, dem Entleiher, für Arbeitsleistungen zur Verfügung.
• Der Entleiher ist dem entliehenen Arbeitnehmer gegenüber weisungsbefugt und setzt ihn für seine betrieblichen Aufgaben ein.
• Der Leiharbeitnehmer hat einen Arbeitsvertrag mit der Verleihfirma und erbringt seine Arbeitsleistung beim Entleiher.

Es ist zu unterscheiden zwischen einer erlaubnispflichtigen und einer anzeigepflichtigen Arbeitnehmerüberlassung.

Jeder Baubetrieb, der Arbeitnehmer verleihen möchte, benötigt hierfür eine Erlaubnis (Verleihkonzession). Diese Erlaubnis kann nur erteilt werden, wenn es sich um einen Betrieb handelt, in dem die Arbeitnehmer überwiegend Bauleistungen erbringen. Maximal darf ein Arbeitnehmer 18 Monate am Stück an denselben Betrieb entliehen werden. Die Erlaubnis ist schriftlich und kostenpflichtig bei den Agenturen für Arbeit Düsseldorf, Kiel oder Nürnberg zu beantragen.

Wichtig: In der Bauwirtschaft ist Arbeitnehmerüberlassung nur zulässig, wenn der Verleiher ein Baubetrieb im Sinne der Bautarifverträge ist. Als Nachweis sollte vom Verleiher vorab eine SOKA-BAU-Bescheinigung angefordert werden.

Ausnahme Kollegenhilfe

Wenn ein Baubetrieb mit weniger als 50 Beschäftigten im Wege der Kollegenhilfe zur Vermeidung von Kurzarbeit oder Entlassungen einen Bauarbeitnehmer einem anderen Baubetrieb für maximal zwölf Monate überlässt, entfällt die Erlaubnispflicht. In diesem Fall muss die Überlassung nur gegenüber der Bundesagentur für Arbeit angezeigt werden.

Unzulässige Arbeitnehmerüberlassung

Dem Grunde nach verstoßen Betriebe durch den Verleih von Arbeitnehmern gegen das Arbeitnehmerüberlassungsverbot aus § 1b AÜG. In der Praxis kommen diese Konstellationen selten vor, da durch die Strategie der Nachunternehmerketten unter Vortäuschen der Kollegenhilfe eine Umgehung stattfindet. Bei einer unzulässigen/unerlaubten Arbeitnehmerüberlassung wird häufig Personal zu besonders günstigen Konditionen angeboten, um Auftragsspitzen bei personellen Engpässen abzudecken. Dazu wird typischerweise auf andere Baubetriebe zurückgegriffen, um dort die gewünschte Personalunterstützung für einen vorher vereinbarten Zeitraum und einen günstigen Stundenverrechnungssatz (Hilfsarbeiter/Facharbeiter) zu erhalten.

Eine solche unzulässige Arbeitnehmerüberlassung hat nicht nur wirtschaftliche und finanzielle Konsequenzen; es werden regelmäßig Strafverfahren eingeleitet. Bei einer unzulässigen beziehungsweise unerlaubten Arbeitnehmerüberlassung haftet nicht nur der Verleiher, sondern auch der entleihende Betrieb!
Die Folgen aus dieser indirekten Arbeitnehmerüberlassung für die Arbeitnehmer sind gleichlautend zu 4. 

Briefkastenfirmen/Scheinentsendungen

Eine andere häufige Vorgehensweise von Entsendebetrieben ist die Behauptung, dass der Betriebssitz in einem Mitgliedstaat mit niedrigeren sozial- und/oder steuerrechtlichen Anforderungen oder schlechteren Arbeitsbedingungen liegt. Vorgeblich werden aus diesem Sitzstaat Arbeitnehmer in Staaten mit höheren Anforderungen entsendet. Tatsächlich handelt es sich jedoch um Scheinentsendungen, da der Betrieb am angeblichen Sitz keine Geschäftstätigkeiten ausübt (Briefkastenfirmen). Als Ausprägung der Nutzung von Briefkastenfirmen ist zu beobachten, dass teilweise bis zu 100 Firmen mit gleicher Anschrift registriert werden. Oft handelt es sich dabei um Wohnhäuser, die offensichtlich keine Baufirmen beherbergen können. Zusätzlich ist hierbei oft eine Verschleierung der Tätigkeiten anzutreffen. Die registrierten Tätigkeiten stehen dann in keinem Zusammenhang zu den in Deutschland ausgeführten baulichen Aktivitäten.

Scheinselbstständigkeit 

Arbeitgeber melden Arbeitnehmer nicht, weil diese wiederum als „Selbstständige“ auftreten und damit nicht unter den persönlichen Geltungsbereich der Tarifverträge der Bauwirtschaft fallen. Teilweise wird ihnen zu verstehen gegeben, dass sie nur eine Arbeit erhalten können, wenn sie ein Gewerbe anmelden. Teilweise werden die Arbeitnehmer aber auch als Selbstständige angemeldet, ohne dass sie davon wissen. (Problematisch sind in dem Zusammenhang falsche A1-Bescheinigungen bzw. A1-Bescheinigungen, die eine Statusbezeichnung „selbstständig“ enthalten. Ein Unternehmer, der den angeblich Selbstständigen einsetzt, beruft sich auf den in der A1-Bescheinigung benannten Status. Zwar hat die A1-Bescheinigung keine arbeitsrechtliche Bindung, mithin auch keine Bindung der Statusangabe, trotzdem fällt eine Widerlegung schwerer, solange die A1-Bescheinigung in der Welt ist. Wie oben beschrieben ist es in der grenzüberschreitenden Amtshilfe noch immer schwierig und langwierig solche Fehlangaben auszuräumen.

Verstöße gegen Mindestarbeitsbedingungen

Die für uns wichtigste Missbrauchskonstellation besteht in der (auch nur teilweisen) nicht ordnungsgemäßen Teilnahme am Urlaubskassenverfahren durch Nichtmeldung oder Falschmeldung, Falschangaben über die Eröffnung des Geltungsbereichs und die (teilweise) Nichtzahlung von Beiträgen. 

Eine Ausprägung hiervon ist die Meldung einer nur anteiligen Stundenanzahl, die angeblich auf einem Teilzeitarbeitsvertrag beruht. Dementsprechend zahlen die Arbeitgeber die Urlaubskassenbeiträge nur in Relation zur verminderten Stundenanzahl, mithin einen verminderten (Mindest-)Lohn. Alternativ werden nur die regulären 40 Stunden/Woche gemeldet, obwohl die Arbeitnehmer Überstunden geleistet haben.

Scheinentsendung inländischer Arbeitnehmer

Inländische Arbeitnehmer mit einem ständigen Wohnsitz in Deutschland werden über ausländische Betriebe nach Deutschland entsendet. Die §-18-AentG-Meldung wird abgegeben und eine (gefälschte) A1-Bescheinigung eingereicht. 

Durch die Entsendung gehen keine Meldungen an deutsche Sozialversicherungsträger und an das Finanzamt. 

Bei dieser Begehungsweise führt der Arbeitnehmer keinerlei Sozialabgaben oder Steuern ab und verschleiert durch die Entsendung den zusätzlichen Verdienst. Die Bundesanstalt für Arbeit (BA) erlangt bei Entsendungen von deutschen Arbeitnehmern keine Kenntnis über die missbräuchliche Inanspruchnahme von Sozialleistungen nach dem SGB II. Der Arbeitnehmer erhält trotzdem volle Sozialleistungen und zusätzlich das geschuldete Gehalt vom Entsendearbeitgeber.